转南方周末 中国人的悲哀 中国人, 南方周末, 悲哀

美国人时还不准有人为其辩护，这导致后来的列强不相信中国的司法，要求获得独立的领事裁判权。/ R5 E0 P: \6 {- I4 G5 W
　　北京大学法学院教授陈瑞华认为，从传统的实体辩护，到近几年来出现的证据方面的辩护，再到今天大量的程序辩护，可以说我们在辩护方式上与法制发达的美国是同步的。但是，这种辩护尤其是程序辩护，并未在法庭上得到回应，即使许多严重刑讯逼供和程序违法的案件，也没有导致实体的失效。这就造成一种奇怪现象：律师事业在发展，律师的辩护方式在与国际接轨，但司法体制却没有发生变化。
2 N9 Q4 ^* @. V# Q. c　　“我们的悲哀就在于：目前的体制容忍不了辩护的存在，特别是无罪辩护或对公检法已提前下定论的案件的辩护。在这种体制下，决定了律师在这个行业中首先处于弱势的地位，其次处于被排斥的地位。”陈瑞华说。7 \: n6 b" g2 X9 ~
　　清华大学法学院教授张卫平也认为，法律是一个纸面的、抽象的东西，如果没有诉讼和冲突激活它，所有的法律都是空中楼阁，都是死的法律。从这个意义上说，通过诉讼，我们可以考验法律的实际作用，检验法律存在的漏洞和缺陷。
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# O' s9 G7 r! @  e6 ~　　律师的困境就是法治的困境. R, {8 L* l. M; \8 u' G# Y
　　1999年，“依法治国，建设社会主义法治国家”的宣言被写进宪法修正案。以此为起点标志，此后中国民众权利意识的觉醒进程不断提速，沉默权、无罪推定等观念逐渐深入人心，以至于很多学者主张将“接受公正审判的权利”写进宪法。% U5 W  R" f7 ^5 y/ J1 ^/ D( F
　　陈瑞华说，很多国家的宪法都有保护公平审判权的规定，任何人都有辩护权、沉默权等。而律师的责任就在于保障公平审判权的实现。
3 v8 F! I7 }& {7 _6 ]　　正因为“公平审判权”的模糊或者缺失，使得律师们难以依靠法律和自己的专业知识，在法庭上公正、平等地“为权利而斗争”。张卫平戏言：“我们在美国大片中见到的律师，全都是唇枪舌剑、才思敏捷的律师。但在我们这样的环境下，一些律师的智慧和技巧，不是在阳光底下，不是在法庭上面展现的。”2 [5 ~: }$ D# h: U7 ~
　　张卫平甚至觉得，有时候，越是在法庭上雄辩的律师，越是已经预感要败诉的律师；而很少说话、甚至有点结结巴巴的律师，实际上是最厉害的律师，他早已胜券在握，不需要在法庭上枉费口舌。
) ^0 h. }" U% |% i9 z; _8 k6 m2 I& E5 x　　大约是出于对“庭外交易”过于活跃的担心，最近，深圳中院制定了若干条禁令如——“法官不得与案件代理律师以打麻将的形式，变相获取不正当利益或受贿和行贿。”
3 F/ C) c) M, M- v) X# c' X　　陈瑞华认为，中国司法制度改革的局限性，就是没有形成法治特有的一种文化、一种氛围、一种习惯。法官不习惯从当庭的举证和辩论中产生结论。法官的结论往往来自审判委员会的决定、院长的指示、上级的批示等。当司法行为中存在“审判委员会”这样的安排时，当上级法院要对下级法院的案件批复时，律师就被置于可有可无的位置。律师的所有活动都是在法庭上展开的，但法庭没有决定权，律师的辩护也就是徒劳的。
$ g0 N& D% B  ]8 V* p　　这位刑诉法专家说：“法律意义上的辩护，必须要有倾听的一方。没有中立的裁判者，没有倾听的一方，哪儿来的辩护？从中世纪以来，西方自然正义原则的一个法则就是：任何人不得担任自己案件的法官。当警察、检察官本身就是一个案件的侦查者、起诉者和原告时，让他当裁判者，怎么可能有正义可言呢？于是我们想起德国著名法学家拉德布鲁赫的一句话：如果原告就是法官，只有上帝才能当辩护人。”* \9 S1 B9 d  F# J; _' L
　　当一个国家没有现代意义上的司法要素、司法标准和中立的裁判者的时候，就不可能存在真正意义上的辩护。由此而言，中国律师界所面临的困境，就是中国法治化进程中的困境的反映。这是法学界较为普遍的观点。
" ~7 [9 R0 g1 {8 L　　贺卫方认为，人们之所以把律师看成是国家和社会之间的另一种力量，就像托克维尔所言，法律人的特色，就是因长期对法律的爱好和对法律的研究而形成一种对规范的热爱。+ m+ b8 w3 o, Z. w8 z% |! Q
　　《中国律师》杂志主编刘桂明说，今天论坛的主题是“律师法制与法治中国”，我要讲的是“感动中国”。我们要关注律师自身的命运，关注司法改革的命运，关注法律制度的命运。我们律师每天干的活都是明知可为而为之的事，但我们要感动中国的话，我们要明知不可为而为之，这里的不可为是现在不可为而以后成为可为。- p; v/ ?8 C: ^) _9 z
　　愿望都是良好的。或许，正如田文昌所言，没有律师，就没有完整的法治；律师的地位和水平，与民主法制的水平和程度紧密相关；律师的地位和水平，体现着一个国家民主与法治的程度，二者的关系非常密切。如果说，律师作为对私权利的一种保护、对国家权力的一种制约的职业群体，那么，律师将在中国法治与民主的建设中发挥重要作用。